Nella materia delle telecomunicazioni risultano previste due tipologie di “indennizzi” in favore degli utenti: gli indennizzi cd “amministrativi” e gli indennizzi cd “contrattuali”.
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Gli indennizzi amministrativi
Gli indennizzi “amministrativi”, prefigurati dalla legislazione comunitaria, sono previsti dall’art. 25 CEE e ss d. lgs 2003 n. 259 (ex art. 25 EECC[1] e art. 84 Codice 2003) rubricato “Risoluzione delle controversie tra utenti finali e operatori“, del seguente testuale tenore: “L’Autorita’, ai sensi dell’articolo 1, commi 11, 12 e 13, della legge 31 luglio 1997, n. 249, prevede con propri regolamenti le procedure extragiudiziali trasparenti, non discriminatorie, semplici e poco onerose per l’esame delle controversie tra utenti finali e operatori, inerenti alle disposizioni di cui al presente Capo e relative all’esecuzione dei contratti e alle condizioni contrattuali. Tali procedure consentono una equa e tempestiva risoluzione delle controversie prevedendo, nei casi giustificati, un sistema di rimborso o di indennizzo, ferma restando la tutela giurisdizionale prevista dalla vigente normativa“. L’AGCOM ha, all’uopo, adottato con la delibera 173/07/CONS, artt. 14 e ss, un meccanismo per la definizione extragiudiziale avanti a sé delle controversie (sempre salva la facoltà dell’utente di adire il Giudice per il riconoscimento del maggiore danno), meccanismo da attivarsi avanti all’AGCOM su istanza dell’utente. Con la delibera AGCOM del 16.02.2011 n. 73 sono stati poi stabiliti gli indennizzi riconoscibili dall’Autorità amministrativa nell’ambito del meccanismo di ADR[2] di cui sopra. Dunque, l’utente ha facoltà di richiedere il pagamento in suo favore degli indennizzi di cui alla delibera AGCOM n. 73/2011/CONS e s.m.i., secondo la procedura prevista dagli artt. 84 CCE e 14 e ss delibera AGCOM n. 173/2007/CONS, nell’ambito di una procedura di ADR avanti all’AGCOM (o ai CORECOM delegati, o agli organismi ADR nel settore delle comunicazioni elettroniche e postale accreditati ai sensi dell’art. 141-decies del Codice del Consumo) e non avanti al Giudice ordinario, al quale si può unicamente richiedere il risarcimento del danno dedotto e provato quale conseguenza diretta dei detti disservizi, assolvendo all’onere della prova sul punto previsto dagli artt. 1223 e ss cc. In altre parole, gli indennizzi cd “amministrativi” sono uno strumento, avente natura e scopo deflattivo, consistente nel riconoscimento di somme, di modesto importo giornaliero, pre-determinate per ogni giorno di disservizio, a prescindere dall’accertamento giudiziale degli elementi costitutivi tipici della domanda di risarcimento del danno.
Gli indennizzi contrattuali
Dall’indennizzo appena descritto, riconoscibile per alcuni arresti di Legittimità soltanto in sede amministrativa, debbono essere distinti gli indennizzi “contrattuali”, cioè quelli previsti in documenti, aventi natura negoziale, quali le “Carte dei servizi“, spettanti all’utente a seguito di inadempienze contrattuali del professionista fornitore del servizio di telefonia.
Ad implementazione degli artt. 61 e 72 CCE, l’AGCOM ha imposto agli operatori di telefonia l’adozione delle cd “Carte dei Servizi“, recanti un insieme di obblighi comportamentali, spesso accessori all’esecuzione della prestazione principale, predisposti dal professionista secondo uno schema predefinito dall’Autorità: le Carte dei servizi si affiancano alle condizioni generali di contratto e sono vincolanti per l’operatore di telefonia, nella prospettiva della migliore tutela della posizione dell’utente, soprattutto alla luce dell’asimmetria anche informativa (in ordine alla qualità e caratteristiche del servizio reso) che di regola caratterizza i rapporti di fornitura di utenza telefonica.
In esecuzione delle delibere AGCOM, le Carte dei servizi prevedono, tra le altre cose, anche “indennizzi” a favore dell’utente, in presenza di determinati inadempimenti, con pagamento una tantum, ovvero su base giornaliera, spesso da riconoscersi direttamente in bolletta a favore dell’utente, senza che questi sia tenuto a richiederli (da qui anche il nome di “indennizzi automatici“).
Tutti gli indennizzi contrattuali previsti nelle Carte dei servizi non escludono la spettanza di eventuale maggiore danno, in quanto è sempre presente la clausola “salvo il maggior danno”.
Dal punto di vista giuridico, tali “indennizzi”, trovando fondamento in un contratto, sono qualificabili come penali e, pertanto, possono certamente essere richiesti al Giudice ordinario, salva sempre la possibilità di richiedere il maggiore danno, se provato, eventualmente maggiore degli indennizzi contrattuali.
La penale contrattuale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno ai sensi dell’art. 1382., 2 co., c.c. ed assolve a funzioni di rafforzamento del vincolo contrattuale e di liquidazione della prestazione risarcitoria in via anticipata (v. ex pluribus Cass. 1183/2007 e 23706/2009).
La giurisprudenza di legittimità e di merito
Pur con qualche recente oscillazione che parrebbe prefigurare un condivisibile cambio di rotta dei giudici del Palazzaccio in senso favorevole per gli utenti di telecomunicazioni (cfr ex pluribus Cassazione 2022 n. 21407 che ha affermato che, poiché il “Regolamento in materia di indennizzi applicabili nelle controversie tra utenti e operatori” emanato dall’AGCOM, ha natura regolamentare -e non di semplice provvedimento amministrativo- il Giudice non può legittimamente omettere di prenderlo in considerazione -anche se non prodotto o portato a sua conoscenza – ma deve utilizzarlo ai fini della determinazione dell’indennizzo), la Suprema Corte ha confermato la distinzione tra le due mentovate categorie di indennizzi e, in ogni caso, la possibilità per l’utente di richiedere gli indennizzi contrattuali al giudice ordinario.
La suprema Corte, infatti, con l’ordinanza n. 3996/2020 ricorda che le Condizioni Generali di Contratto contengono i criteri per la quantificazione dell’indennizzo dovuto all’utente in caso di inadempimento (cfr “La Corte ha correttamente motivato sul punto, richiamando, in relazione al calcolo prospettato, gli artt. 4 e 7 del CGC che contengono i criteri per la quantificazione delle somme dovute ed ha argomentato in modo congruo, logico ed al di sopra della sufficienza costituzionale relativamente alla interpretazione di tali norme in funzione del calcolo elaborato”); mentre con la successiva ordinanza n. 28230/2020, anch’essa della sez. 3 come le precedenti, ha sancito che “gli indennizzi che possono essere richiesti al giudice ordinario sono esclusivamente quelli previsti dal contratto e dalle condizioni generali di contratto ovvero dalla carta dei servizi dell’operatore di telefonia (con funzione integrativa del contratto ex articolo 1339 codice civile)”, viceversa, affermava nel dicembre 2020 la medesima 3 sezione: “non possono formare oggetto di tutela giurisdizionale gli indennizzi previsti nell’ambito della procedura amministrativa (alternativa a quella giudiziale) la cui fonte è l’articolo 14 allegato alla delibera 173-07-Cons., Regolamento delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche e utenti e le varie delibere AGCOM, quali la delibera numero 73-11, invocata nel caso di specie”).
Nel variegato panorama delle sentenze di merito si segnalano, per approfondimento e competenza in subiecta materia, alcune sentenze della XI sez. del Tribunale di Milano, sezione alla quale, nel foro dei maggiori operatori telefonici nazionali, sono affidate le controversie in materia di somministrazione (cfr ex pluribus Tribunale Milano 2021 n.8044 –; Tribunale Milano, 2020 n.7892, entrambe del Giudice dott.ssa Ilaria Gentile).
[1] European Electronic Communications Code [2] Alternative Dispute Resolution