Tribunale sez. XI – Milano, 25/09/2021, n. 7702
Domanda di accertamento dei seguenti inadempimenti:
- errata e ritardata esecuzione della portabilità della linea fissa
- perdita definitiva del numero
- mancata informativa sulle problematiche verificatesi al momento della portabilità del numero
- conseguente domanda di condanna al risarcimento del danno patrimoniale (danno emergente e lucro cessante da perdita di chance)
Indice dei contenuti
“il criterio di riparto dell’onere di allegazione e prova dell’azione di accertamento dell’inadempimento è previsto in via generale dagli artt. 1218 e 2697 cc e dal principio della vicinanza della prova, in forza dei quali spetta a chi agisce in accertamento allegare e provare la fonte, legale o convenzionale, dell’obbligazione che si allega, totalmente o parzialmente, inadempiuta e, ciò fatto, incombe al contraente in tesi inadempiente allegare e provare di avere adempiuto esattamente, o di non avere potuto adempiere per causa a sé non imputabile (ex multis: Cass. civ. SS.UU. del 30.10.2001 n. 13533).
Quanto precede, deve, naturalmente, essere coordinato con il principio dell’onere di contestazione specifica, codificato negli artt. 167 e 115 cpc, in virtù del quale la mancata contestazione specifica di circostanze di fatto allegate produce l’effetto della relevatio ab onere probandi a favore di chi ha allegato il fatto incontestato (ex multis: Cass. civ. sez. 6 del 21.08.2012 n. 14594).”
(…)
“La Carta dei servizi di BT prevede ai punti 4 e 5 (doc. 14 fasc. Conv.), come pure le condizioni generali di contratto (doc. 3bis fasc. Conv.), un’ampia ed estensiva obbligazione di informativa dell’utente, sia in ordine alla data di prevista attivazione del servizio, sia in ordine al dovere di avviso in caso di ritardo e di comunicazione delle ragioni del ritardo: tali obbligazioni del resto a ben vedere esplicitano in dettaglio il contenuto dell’obbligo di esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede previsto in via generale per tutti i contratti dagli artt. 1175 e 1375 cc.”
“Orbene, il Tribunale osserva che a fronte dell’inadempimento consistente nel malfunzionamento della linea fissa .. in entrata a far data dal 15.06.2015, con violazione dell’obbligazione di esecuzione del servizio con continuità, BT non ha fornito idonea prova liberatoria: la stessa difatti, ha assunto che il numero contrattualizzato il 22-25.05.2015 era all’epoca ancora completamente in capo a TIM S.P.A. che non aveva completato la portabilità, reputando di avere provato ciò con la produzione della schermata del portale “Pegaso” che dimostrerebbe il perfezionamento della portabilità in data 17.09.2015.
(…)
“Orbene, il Tribunale osserva che quand’anche si reputi che la portabilità del numero è stata completata il 17.09.2015, come asserito da BT, tanto ancora non costituisce prova liberatoria di BT in ordine al malfunzionamento della linea dal 15.06.2015: difatti, dagli stessi report del call center, formati da addetti di BT, emerge che il primo tentativo di portabilità, cd “DAC” si è verificato il 15.06.2015 (doc. 9 pag. 2 fasc. Conv.) e che vi sono stati altri due tentativi il 2.07.2015 ed il 7.09.2015, tutti con esito negativo di “accodamento” (docc. 10 pag. 3 e doc. 11 pag. 3 fasc. Conv.).
Ora, sia la delibera AGCOM n. 274/2007, sia l’ordine di esecuzione della portabilità emanato da AGCOM in data 24.07.2015 (doc. B fasc. Att.), prevedono la responsabilità dell’operatore entrante ed uscente, che devono collaborare tra loro, per realizzare in maniera efficiente la portabilità senza disagi per l’utente e sincronicamente: nel caso di specie, BT non ha fornito prova liberatoria di avere agito diligentemente per quanto di sua spettanza e quindi manca evidenza che l’esito negativo dei primi tre tentativi di portabilità sia imputabile esclusivamente a TIM S.P.A., piuttosto che esclusivamente a BT o sia imputabile a negligenze di entrambe.
Insomma, anche tralasciando che i “report” dimessi da BT sono documenti di formazione unilaterale della stessa, che la controparte ne ha contestato la valenza probatoria, il Tribunale rileva che mai BT ha spiegato all’utente all’epoca dei fatti, e nemmeno in corso di causa a ben vedere, per quali ragioni le tre “DAC” programmate ed eseguite il 15.06.2015, il 2.07.2015 ed il 7.09.2015 non si sono concluse con successo, ma anzi, si sono interrotte in corso d’opera, senza sincronizzazione tra operatore entrante ed uscente circa il passaggio del numero e la disattivazione della linea, in violazione della delibera AGCOM n. 274/2007.
In altre parole, BT non ha fornito evidenza di avere agito diligentemente e di avere compiuto quanto era suo dovere per la corretta e sincronica riuscita della portabilità, non potendosi escludere che la stessa sia imputabile (anche o solo) a BT, con conseguente fondatezza della domanda diretta all’accertamento dell’inadempimento di BT per l’omessa collaborazione con TIM S.P.A. nell’esecuzione del servizio di portabilità della linea e conseguente malfunzionamento del numero dal 15.06.2015 e ritardo nell’esecuzione del servizio di portabilità, sia con riferimento al termine contrattuale (scaduto ai primi del mese di agosto 2015), sia con riferimento al termine assegnato dal CORECOM Molise (scaduto il 25.07.2015).”
(…)
“In definitiva, BT ha omesso di fornire idonea prova liberatoria in relazione a tutti e tre gli inadempimenti lamentati, dovendosi concludere che tutti gli eventi pregiudizievoli dedotti e provati (non funzionalità in entrata del numero .., perdita definitiva del citato numero ed omessa informativa all’utente delle ragioni del ritardo nell’esecuzione della portabilità) sono imputabili causalmente a BT o, comunque, anche a BT.”
(…)
“Quanto alla liquidazione del danno patrimoniale da perdita di chance, il Tribunale reputa la sussistenza dei presupposti di legge per ricorrere alla liquidazione equitativa ex art. 1226 cc, essendo sostanzialmente impossibile dimostrare e misurare in via diretta l’entità del danno da perdita di chance per la perdita di affari riconducibile al malfunzionamento del numero in entrata per tre mesi. Nel caso di specie, in conformità ai principi esposti dalla citata Cass. 15649/2017, appare equo ricorrere -in via parametrica- ai valori monetari previsti dalla delibera n. 73/2011 AGCOM per l’indennizzo di disservizi consimili a quelli accertati in causa.”
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO
-Sezione Undicesima Civile-
Il Giudice, dott.ssa Ilaria GENTILE, in composizione monocratica, ha pronunciato la seguente:
Sentenza
nella causa civile di primo grado, iscritta al n. 31773/2018 R.G. il 26.06.2018, giusta istanza telematica di iscrizione a ruolo depositata il 25.06.2018, promossa da: D. P. VIAGGI S.A.S. DI A.S. e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, corrente in Campobasso via C., P.I.: .., di seguito, per brevità: “D.”, rappresentata e difesa dall’avv. ……………… e con lo stesso elettivamente domiciliata in Campobasso, piazza V., presso e nello studio del detto Difensore, giusta procura speciale ed elezione di domicilio allegata alla comparsa di riassunzione telematica; -Attrice in riassunzione e Attrice nella causa riassunta n. 959/2017 R.G. Tribunale di Campobasso-
contro:
BT ITALIA S.P.A., già ALBACOM S.P.A., soggetta all’attività di direzione e di coordinamento di BRITISH TELECOMMUNICATIONS P.L.C., con sede in Milano, via T., C.F. e P.I.: .., in persona del procuratore dott.ssa G. B., giusta procura in autentica per notaio dott. C. D. V., rep. n. 114.499, di seguito, per brevità: “BT”, rappresentata e difesa dagli avv. Angela GEMMA e Marco TRONCI del foro di Roma e Sara LUPPI del foro di Milano e con gli stessi elettivamente domiciliata in Milano, via F., presso e nello studio dell’avv. Sara LUPPI, giusta procura speciale alle liti ed elezione di domicilio in allegato alla comparsa di costituzione e risposta telematica.
-Convenuta in riassunzione
Convenuta nella causa riassunta n. 959/2017 R.G. Tribunale di Campobasso- TERMINE per il deposito della memoria conclusionale di replica spirato il 24.05.2021.
OGGETTO: contratto avente ad oggetto servizi di telecomunicazioni – accertamento dell’inadempimento e domanda di condanna al risarcimento del danno.
CONCLUSIONI per parte Attrice in riassunzione: “Accertare e dichiarare l’inadempimento contrattuale di BT ITALIA S.P.A. e, per l’effetto, accogliere la domanda attorea; accertare e dichiarare che, a causa del disservizio, D. P. VIAGGI S.A.S. DI A.S. e C. subiva notevoli ed ingenti danni di natura patrimoniale e non patrimoniale, così come esposti in narrativa; per l’effetto, condannare BT ITALIA S.P.A. al risarcimento, in favore di D. P. VIAGGI S.A.S. DI A.S. e C., del danno patrimoniale da quest’ultima patito, per la somma complessiva pari ad euro 79.937,42 o il diverso importo che risulterà in corso di causa, oltre al risarcimento del subìto danno all’immagine e danno esistenziale, per la somma che l’Ill.mo Tribunale adito vorrà riconoscere spettante alla società attrice, oltre interessi e rivalutazione dal giorno della domanda e sino all’effettivo soddisfo; condannare BT ITALIA S.P.A. alla refusione di spese, diritti ed onorari del presente giudizio, oltre IVA e CPA come per legge. In particolare, si insiste in questa sede per l’ammissione dell’interrogatorio formale del legale rappresentante p.t. di BT ITALIA S.P.A., nonchè per la chiesta CTU tecnico-contabile, così come articolati nei termini di legge, ritenuta, quest’ultima, necessaria per quantificare il danno patrimoniale da perdita economica riportato dalla società attrice a seguito dell’inadempimento”
CONCLUSIONI per parte Convenuta in riassunzione: “Voglia l’Ill.mo Tribunale Adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione in via preliminare: dichiarare la nullità dell’atto introduttivo del giudizio per carenza degli elementi di cui agli artt. 163 n. 3 e 4,164 c.p.c. e dichiarare inammissibile la domanda, ovvero concedere i termini per integrare la citazione; nel merito: rigettare tutte le domande attoree in quanto completamente infondate in fatto ed in diritto e in ogni caso non provate; in ogni caso, con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa, oltre iva e cpa come per legge, nonchè oltre rimborso spese generali.”
Fatto e diritto
1. Allegazioni delle parti
D. ha evocato in giudizio BT avanti al Tribunale di Campobasso, svolgendo le domande sopra riportate, a sostegno deducendo:
- il 22.05.2015, D. ha stipulato telefonicamente con BT un contratto per la linea fissa .. chiedendo la portabilità del numero, l’attivazione di una linea aggiuntiva ed il servizio internet;
- dal 15.06.2015 la linea fissa .. ha cessato di funzionare integralmente per il traffico in entrata, atteso che digitando tale numero dall’esterno un risponditore comunicava “il numero selezionato è inesistente” o squillava a vuoto; dalla stessa data anche le telefonate in uscita, fax e dati hanno presentato problemi;
- gli innumerevoli reclami alla compagnia telefonica sono stati inutili;
- D. svolge l’attività di agenzia di viaggi e di biglietteria aerea e ferroviaria e l’uso della linea telefonica è indispensabile per lo svolgimento dell’attività, onde il 7.07.2015 ha promosso il tentativo di conciliazione avanti al CORECOM Molise ed il correlato procedimento di urgenza;
- il 10.07.2015 BT ha comunicato al CORECOM che avrebbe migrato la linea, senza tuttavia provvedere, e così il 24.07.2015 il CORECOM ha ordinato a BT di provvedere alla migrazione, ma la Convenuta non ha ottemperato né si è presentata al tentativo di conciliazione tenuto il 16.09.2015;
- D. è stata quindi costretta ad attivare un altro contratto con VODAFONE ITALIA S.P.A., con la perdita del numero .., in uso dal 1986;
- il numero .. era l’unico noto alla clientela, risultava dal portale on line delle PAGINEBIANCHE, dall’elenco telefonico, dai cartelloni pubblicitari, dall’insegna e dalla cancelleria (biglietti da visita, block notes, cartelline portadocumenti per i clienti, ecc.) di D.;
- la domanda risarcitoria si fonda sul negligente comportamento di BT, che non ha attivato entro il termine di 10 (dieci) giorni -previsto dal Codice delle comunicazioni- il servizio;
- BT ha omesso di trasmettere a D. il contratto in formato cartaceo o digitale, impedendo all’utente di conoscere le varie clausole contrattuali, e si è sottratta ad ogni tentativo di contatto, in violazione della direttiva AGCOM n. 307/2003 in materia di carte dei servizi e di standard di qualità;
- il numero fisso .. era fondamentale per consentire a D. di essere contattata dai clienti esistenti o da clienti nuovi, a maggior ragione nel periodo estivo;
- BT non si è premurata di attivare il numero e non ha avvisato D. dell’impossibilità o degli eventuali impedimenti intervenuti;
- BT ha così impedito a D. di fruire di un servizio pubblico essenziale, nonostante solleciti, reclami ed ordine del CORECOM, con ciò cagionando una vistosa contrazione del giro di affari dell’utente, con perdita di affari, di chance e di guadagno, come da dichiarazioni dei redditi degli anni 2013-2016 che si producono, oltre agli esborsi sostenuti per la necessaria ristampare della cancelleria, la modifica delle insegne e della pubblicità con il nuovo numero telefonico, giusta preventivo e tre fatture emesse a carico di D. per euro 1.922,42, euro 1.525,00 ed euro 1.800,00;
- D. ha patito anche un danno non patrimoniale, di tipo esistenziale e di immagine, per la lesione della tranquillità e serenità della vita di relazione, stante la perdita dell’unico numero a cui l’agenzia di viaggi era reperibile proprio a ridosso del periodo estivo, con grave compromissione della sua affidabilità commerciale, e stress, per gli affannosi ed inutili tentativi di contattare la compagnia telefonica senza riuscire a risolvere il problema;
- la Convenuta deve essere condannata a pagare complessivi euro 79.937,42 o la somma reputata di giustizia.
BT si è costituita in giudizio, in rito eccependo l’incompetenza territoriale e, nel merito, resistendo alle domande attoree e chiedendone il rigetto, a sostegno deducendo:
- l’atto di citazione è nullo, poiché le domande svolte sono generiche in punto di allegazione di inadempimento e di descrizione dei lamentati danni;
- è vero che le parti hanno concluso un contratto per la linea fissa ed ADSL, con tecnologia VOIP; per tale tecnologia, è necessario tuttavia affittare da TIM S.P.A. il cd “ultimo miglio” di cavo telefonico, precisamente il tratto dalla cabina telefonica alla sede del cliente (il cd “doppino” in rame);
- per l’attivazione del servizio da parte di BT è dunque necessaria la collaborazione di TIM S.P.A.;
- BT, non appena ricevuta la richiesta di D. ha chiesto a TIM S.P.A. la linea tramite il portale condiviso;
- BT ha ricevuto tre segnalazioni di guasto dal cliente al call center “195” il 17, il 23 ed il 25.06.2015, senza poter provvedere in quanto, come si legge nei report: “l’offerta si trova in attesa di ADSL + NP”;
- TIM S.P.A. ha rilasciato la linea solo il 17.09.2015 e BT ha chiesto al cliente di accedere alla sede per configurare il servizio, ma D. ha riferito di non voler più usufruire del servizio di BT;
- BT ha comunicato al CORECOM che la linea era sempre rimasta attiva con il precedente gestore;
- ai sensi dell’art. 19 della delibera AGCOM n. 274/2007, in caso di recesso senza portabilità, l’operatore donating (qui BT) deve restituire la linea a TIM S.P.A., che la può riassegnare a terzi;
- la gestione della numerazione è sempre stata in capo a TIM S.P.A. onde BT non è responsabile e in ogni caso, alcun profilo di colpa è ravvisabile;
- manca prova dei lamentati danni, sia patrimoniali, sia non patrimoniali, per i quali occorre anche allegare e provare la gravità del pregiudizio in tesi patito, ricordandosi che non sono risarcibili i meri disagi ed i danni bagatellari e che il ricorso alla liquidazione equitativa può avvenire solo dopo che sia stato provato un danno grave.
2. Riassunzione e trattazione
Il Tribunale di Campobasso, assegnati alle parti i richiesti termini istruttori ex art. 183 co. 6 cpc, con ordinanza riservata del 28.03.2018 si è dichiarato incompetente per territorio, per essere competente il Tribunale di Milano, assegnando il termine di tre mesi giorni per la riassunzione e compensando le spese di quella fase.
Con atto di citazione in riassunzione notificata a BT il 21.06.2018, D. ha tempestivamente riassunto la causa, riproponendo le stesse domande e costituendosi il 25.06.2018. A sua volta, BT si è costituita, riproponendo le stesse difese ed eccezioni (salvo quella di incompetenza).
Il Giudice, ricostruito il fascicolo di ufficio della causa riassunta, ha ammesso parte dei capitoli articolati dall’Attrice alla prova per testi, delegando l’escussione al Tribunale di Campobasso, ritualmente espletata. Di seguito, rigettate le istanze attoree di interrogatorio formale della Convenuta e di CTU estimativa del danno, il Giudice ha rinviato la causa per precisazione delle conclusioni.
A tale udienza, tenuta il 4.03.2021 nelle forme della trattazione scritta ex art. 83 co. 7 d.l. 18/2020, il Giudice, sulle conclusioni rassegnate dalle parti e sopra riprodotte, ha assegnato alle parti i termini massimi ex art. 190 cpc, spirati il 3 ed il 24.05.2021, trattenendo all’esito la causa in decisione ai sensi dell’art. 281quinquies co. 2 cpc.
3. Questioni in rito: verifica della procedibilità della causa ed eccezione svolta da BT
Il Tribunale, premesso che la presente controversia concerne un contratto tra le parti avente ad oggetto servizi di telecomunicazione, rileva che la causa risulta essere stata preceduta dal rituale tentativo di conciliazione obbligatorio avanti al CORECOM, previsto a pena di improcedibilità (come di recente sancito dalla Corte di legittimità in sede nomofilattica SS.UU. 28.04.2020 n. 8241) per le controversie in materia di contratti relativi a servizi di telecomunicazioni dal combinato disposto degli artt. 1 co. 11 l. 31.07.1997 n. 249 e 2 delibera dell’AGCOM n. 173/2007 (ratione temporis applicabile alla presente controversia, instaurata nel 2017), come si evince dai documenti versati dall’Attrice (docc. A e C fasc. Att.), come è del resto incontestato specificamente da parte di BT.
Quanto all’eccezione sollevata da BT in ordine all’asserita nullità dell’atto di citazione per carente esposizione dei fatti costitutivi della domanda, il Tribunale reputa che l’eccezione sia infondata, atteso che l’atto di citazione contiene sufficiente, ancorché succinta, esposizione dei fatti posti a fondamento delle varie domande svolte, come del resto si ricava anche dalle compiute difese articolate da BT, ferma al prosieguo la disamina della diversa questione della fondatezza o meno delle domande svolte da D..
L’eccezione svolta da BT deve, pertanto, essere rigettata e la causa deve essere decisa nel merito, in relazione a tutte le domande svolte dall’Attrice.
4. Thema decidendum
D. ha svolto le seguenti domande:
- una domanda di accertamento dei seguenti inadempimenti di BT: errata e ritardata esecuzione della portabilità della linea fissa .., con malfunzionamento della linea per il traffico in entrata e problemi per traffico in uscita e dati dal 15.06.2015; perdita definitiva del numero .. in uso all’utente dal 1986; mancata informativa sulle problematiche verificatesi al momento della portabilità del numero ..;
- conseguente domanda di condanna di BT al risarcimento del danno, indicato in euro 79.937,42, o la diversa somma di giustizia, per danno patrimoniale (di cui euro 1.922,42, euro 1.525,00 ed euro 1.800,00 per danno emergente ed il resto per lucro cessante e da perdita di chance), oltre il danno non patrimoniale per lesione della reputazione commerciale ed esistenziale per il tempo perso nelle chiamate di sollecito e reclamo.
BT ha resistito, assumendo di avere diligentemente chiesto a TIM S.P.A. la portabilità della linea .., che è stata rilasciata da TIM S.P.A. solo il 17.09.2015, e che linea non sarebbe mai stata attivata in quanto il cliente ha comunicato il recesso, onde BT l’ha restituita a TIM S.P.A., nonché eccependo la carenza di prova del danno e del nesso causale tra asserito inadempimento e danno.
5. Emergenze probatorie ed istanze istruttorie reiterate dall’Attrice
La causa è stata istruita con i documenti versati dalle parti e con l’escussione di tre testimoni attorei. Il Tribunale osserva che l’istruzione svolta è sufficiente a decidere la controversia, risultando del tutto superflue ed ultronee le istanze istruttorie svolte da D., disattese in fase istruttoria dal Giudice, e reiterate dall’attrice in sede di conclusioni e di comparse conclusive, quali l’interrogatorio formale del legale rappresentante della Convenuta e la CTU estimativa del danno.
In particolare, le parti hanno -tra gli altri- versato i seguenti documenti:
- proposta di abbonamento datata 25.05.2015 a firma di D., con istanza di portabilità della linea fissa e condizioni generali (docc. 3 e 3bis fasc. Conv.);
- report di segnalazioni di guasto del 17, 23 e 25.06.2015 da parte di D. presso il call center di BT in relazione alla linea .. (docc. 8, 9 e 10 fasc. Conv.);
- istanza datata 7.07.2015 da D. al CORECOM Molise, deduzioni difensive di BT datate 10.07.2015, provvedimento urgente del CORECOM datato 24.07.2015, verbale di udienza di conciliazione del 16.09.2015 (doc. A, B e C fasc. Att.) e comunicazione di BT al CORECOM datata 29.12.2015 (doc. 13 fasc. Conv.);
- copia schermata delle piattaforme “Pegaso” e “Hermes” (doc. 11 e 12 fasc. Conv.);
- carta dei servizi di BT (doc. 14 fasc. Conv.);
- un preventivo per ristampa Cancelleria e nuova insegna e tre fatture relative emesse a carico di D. in data 3.11.2015, 2.12.2015 e 10.04.2017 (docc. E, F e G fasc. Att.);
- dichiarazioni dei redditi di D. degli anni dal 2013 al 2016 ed estratto contabile di D. relativo al periodo 1.06-31.08 negli anni 2012-2015 (doc. D fasc. Att.).
Quanto ai testimoni, sono stati sentiti la dipendente di D. G. C. in data 22.05.2019 e C. R. ed A. C. il 5.06.2019, tutti con prova delegata avanti al Tribunale di Campobasso: il Tribunale sin d’ora che reputa i tre testimoni attendibili e genuini, in quanto estranei all’esito della lite, direttamente informati sui fatti riferiti, autori di deposizioni coerenti in sé e tra loro, non smentiti da altri testi o da evidenze contrarie.
6. Domanda di accertamento degli inadempimenti: diritto
Il Tribunale osserva che il criterio di riparto dell’onere di allegazione e prova dell’azione di accertamento dell’inadempimento è previsto in via generale dagli artt. 1218 e 2697 cc e dal principio della vicinanza della prova, in forza dei quali spetta a chi agisce in accertamento allegare e provare la fonte, legale o convenzionale, dell’obbligazione che si allega, totalmente o parzialmente, inadempiuta e, ciò fatto, incombe al contraente in tesi inadempiente allegare e provare di avere adempiuto esattamente, o di non avere potuto adempiere per causa a sé non imputabile (ex multis: Cass. civ. SS.UU. del 30.10.2001 n. 13533).
Quanto precede, deve, naturalmente, essere coordinato con il principio dell’onere di contestazione specifica, codificato negli artt. 167 e 115 cpc, in virtù del quale la mancata contestazione specifica di circostanze di fatto allegate produce l’effetto della relevatio ab onere probandi a favore di chi ha allegato il fatto incontestato (ex multis: Cass. civ. sez. 6 del 21.08.2012 n. 14594).
Quanto alla disciplina speciale relativa alla materia delle telecomunicazioni, il Giudice osserva che la legge n. 249/1997 ha istituito l’Autorità di Garanzia per le comunicazioni, di seguito AGCOM, con ampi potere di controllo, vigilanza e disciplina, anche regolamentare sui fornitori dei servizi di telefonia. Successivamente, il d. lgs 1^.08.2003 n. 259, come modificato, denominato “Codice delle comunicazioni elettroniche”, di seguito: “CCE”, prevede -in attuazione delle direttive UE n. 19, 20, 21 e 22 del 2002 sul “servizio universale”- agli artt. 53 e ss, nella formulazione ratione temporis vigente all’epoca dei fatti di causa (2015) una serie di diritti degli utenti e di obblighi degli operatori, nonché previsioni sul contenuto del contratto, delegando ulteriori poteri regolamentari all’AGCOM. Nel CCE, è previsto, inter alia, il diritto dell’utente a cambiare operatore telefonico mantenendo lo stesso numero fisso e mobile, cd number portability (art. 80 CCE). All’epoca dei fatti (2015) la procedura della “number portability” era regolata dalla delibera AGCOM n. 274/2007/CONS del 6.06.2007, c.s.m.: gli artt. 17 e ss della detta delibera stabiliscono che la richiesta di portabilità della linea può pervenire al gestore donating (cioè quello che ha in uso la linea dall’utente) sia direttamente dall’utente sia dal gestore recipient (cioè il gestore a cui la linea deve essere trasferita); il gestore che riceve la richiesta di portabilità deve comunicare all’altro la richiesta ed individuare una data per effettuare l’operazione, cd “DAC”; entrambi debbono assicurare la continuità del servizio a favore dell’utente e impegnarsi per assicurare la sincronizzazione della portabilità del numero al passaggio della linea; la richiesta di portabilità non può essere rifiutata dal gestore donating, salvo specifici motivi di impossibilità tecnica determinati dalla Autorità (ad es.: non titolarità del numero in capo al cedente, ecc.); i gestori telefonici comunicano tra loro attraverso una piattaforma telematica comune.
In aggiunta, il Giudice rileva come l’AGCOM, in attuazione degli artt. 61 e 72 CCE, con le delibere 179/2003/CSP, 259/2004/CSP e 79/2009 CSP ha previsto l’emanazione da parte degli operatori telefonici delle cd “Carte dei servizi“, aventi un contenuto in parte predeterminato dell’Autorità, recanti i livelli e gli obiettivi minimi di qualità dei servizi: in tali documenti, ciascun operatore è tenuto a definire i tempi di esecuzione di alcuni servizi accessori a quello principale di telecomunicazioni, tra cui, ad esempio, per quanto qui interessa, la portabilità delle linee con conservazione del numero, l’attivazione di nuove linee, l’obbligo di risposta ai reclami, l’obbligo di informativa di impedimenti nella portabilità/attivazione della linea, ecc. Come chiarito dall’AGCOM in numerose pronunce rese in sede di definizione amministrativa dei contenziosi tra utenti ed operatori telefonici, ai sensi degli artt. 13 e ss delibera 173/2007, la “Carta dei servizi” integra le condizioni generali di contratto, indicando tempi ed obbligazioni vincolanti per l’operatore, che è quindi obbligato ad eseguire le prestazioni tecniche assunte nei tempi ivi indicati ovvero, ove insorgano eccezionali difficoltà tecniche, a comunicare nello stesso termine tali insorte problematiche all’utente (ex multis: delibera AGCOM 26/18/CIR del 15.02.2018, D. c. WIND TRE S.P.A., sul sito istituzionale dell’AGCOM).
7. Domanda di accertamento degli inadempimenti: decisione
Il Tribunale osserva che sulla scorta dei principi di diritto da applicare alla decisione e delle emergenze istruttorie, la domanda attorea di accertamento è risultata fondata e deve, pertanto, essere accolta, per i seguenti motivi.
7.a Inesatta e ritardata esecuzione della portabilità
Ritardata e In fatto, il Giudice evidenzia che è pacifico, in quanto dedotto dalle due parti, e comunque è documentale, che le stesse hanno stipulato il 22-25.05.2015 un contratto avente ad oggetto l’erogazione di servizi di telecomunicazioni, avente ad oggetto l’attivazione, con portabilità da TIM SPA del numero .., di una linea fissa dedicata a fonia e trasmissione dati.
Ancora, è incontestato da parte di BT, con i conseguenti effetti ex art. 115 cpc, nonché anche provato per testimoni, che il 15.06.2015 la linea fissa con numero .. ha smesso di funzionare, integralmente in entrata e parzialmente in uscita e per la connessione dati.
Le condizioni generali di contratto indicano l’esecuzione della portabilità entro 45 giorni lavorativi dalla data del contratto (pag. 19 del doc. 3bis fasc. Conv.).
La Carta dei servizi di BT prevede ai punti 4 e 5 (doc. 14 fasc. Conv.), come pure le condizioni generali di contratto (doc. 3bis fasc. Conv.), un’ampia ed estensiva obbligazione di informativa dell’utente, sia in ordine alla data di prevista attivazione del servizio, sia in ordine al dovere di avviso in caso di ritardo e di comunicazione delle ragioni del ritardo: tali obbligazioni del resto a ben vedere esplicitano in dettaglio il contenuto dell’obbligo di esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede previsto in via generale per tutti i contratti dagli artt. 1175 e 1375 cc.
Infine, è documentale che l’utente ha almeno tre volte segnalato il guasto a BT ed ha anche introdotto il 7.07.2015 un tentativo di conciliazione con richiesta di attivazione urgente avanti al CORECOM, conclusosi con ordine del CORECOM datato 24.07.2015, diretto a BT ed a TIM S.P.A. di dare corso alla migrazione del numero entro un giorno (doc. B fasc. Att.).
Quanto alla fase finale del rapporto contrattuale, l’utente ha allegato, nonché provato per testi di essersi quindi determinato a settembre di attivare un nuovo numero fisso con altro operatore, e BT ha allegato di avere ottenuto il numero .. da TIM S.P.A. il 17.09.2015 e di averlo restituito a TIM S.P.A. senza attivarlo stante l’intervenuto recesso del cliente.
Orbene, il Tribunale osserva che quand’anche si reputi che la portabilità del numero è stata completata il 17.09.2015, come asserito da BT, tanto ancora non costituisce prova liberatoria di BT in ordine al malfunzionamento della linea dal 15.06.2015: difatti, dagli stessi report del call center, formati da addetti di BT, emerge che il primo tentativo di portabilità, cd “DAC” si è verificato il 15.06.2015 (doc. 9 pag. 2 fasc. Conv.) e che vi sono stati altri due tentativi il 2.07.2015 ed il 7.09.2015, tutti con esito negativo di “accodamento” (docc. 10 pag. 3 e doc. 11 pag. 3 fasc. Conv.).
Ora, sia la delibera AGCOM n. 274/2007, sia l’ordine di esecuzione della portabilità emanato da AGCOM in data 24.07.2015 (doc. B fasc. Att.), prevedono la responsabilità dell’operatore entrante ed uscente, che devono collaborare tra loro, per realizzare in maniera efficiente la portabilità senza disagi per l’utente e sincronicamente: nel caso di specie, BT non ha fornito prova liberatoria di avere agito diligentemente per quanto di sua spettanza e quindi manca evidenza che l’esito negativo dei primi tre tentativi di portabilità sia imputabile esclusivamente a TIM S.P.A., piuttosto che esclusivamente a BT o sia imputabile a negligenze di entrambe.
Insomma, anche tralasciando che i “report” dimessi da BT sono documenti di formazione unilaterale della stessa, che la controparte ne ha contestato la valenza probatoria, il Tribunale rileva che mai BT ha spiegato all’utente all’epoca dei fatti, e nemmeno in corso di causa a ben vedere, per quali ragioni le tre “DAC” programmate ed eseguite il 15.06.2015, il 2.07.2015 ed il 7.09.2015 non si sono concluse con successo, ma anzi, si sono interrotte in corso d’opera, senza sincronizzazione tra operatore entrante ed uscente circa il passaggio del numero e la disattivazione della linea, in violazione della delibera AGCOM n. 274/2007.
In altre parole, BT non ha fornito evidenza di avere agito diligentemente e di avere compiuto quanto era suo dovere per la corretta e sincronica riuscita della portabilità, non potendosi escludere che la stessa sia imputabile (anche o solo) a BT, con conseguente fondatezza della domanda diretta all’accertamento dell’inadempimento di BT per l’omessa collaborazione con TIM S.P.A. nell’esecuzione del servizio di portabilità della linea e conseguente malfunzionamento del numero dal 15.06.2015 e ritardo nell’esecuzione del servizio di portabilità, sia con riferimento al termine contrattuale (scaduto ai primi del mese di agosto 2015), sia con riferimento al termine assegnato dal CORECOM Molise (scaduto il 25.07.2015).
7.b Omessa informativa all’utente
Quanto poi all’omessa informativa al cliente, si rileva che BT non solo non ha provato, ma neanche ha allegato di avere informato il cliente sulle cause del guasto, ascrivibile ad errori nell’esecuzione della portabilità, e nei tempi di riparazione del guasto e di perfezionamento della portabilità, con macroscopica violazione dei doveri informativi previsti dal contratto, dalla Carta dei servizi, dalle delibere AGCOM e dalla legge speciale (Codice delle comunicazioni elettroniche) oltre che degli artt. 1175 e 1375 cc.
Addirittura, persino in occasione del tentativo di conciliazione avanti il CORECOM Molise, BT si è limitata a trasmettere al CORECOM una laconica nota, in cui ha confermato di essere obbligata all’esecuzione della portabilità, senza tuttavia spiegare né che il guasto di cui al reclamo era stato occasionato dal fallimento del primo tentativo di migrazione concordato con TIM SPA il 15.06.2015, né indicare entro quanto tempo ragionevolmente la portabilità sarebbe stata eseguita con conseguente risoluzione del guasto in corso, senza infine neanche partecipare al tentativo di conciliazione tenutosi il 16.09.2015.
Tale condotta è stata gravemente lesiva in quanto ha lasciato l’utente nella più completa incertezza in ordine ai tempi, ai modi ed alla concreta possibilità di risolvere il guasto verificatosi, inducendolo ad attivare un numero ex novo.
7.c Perdita definitiva del numero
Quanto alla perdita del numero, BT ha contraddittoriamente sostenuto in comparsa di costituzione e risposta, da un lato di non avere mai ricevuto il numero .. da TIM S.P.A., e quindi di non essere responsabile della perdita del numero, dall’altra di averlo ricevuto il 17.09.2015 e di averlo subito restituito a TIM S.P.A., stante il recesso del cliente: già tali contraddizioni rivelano l’inconsistenza delle difese di BT.
In ogni caso, è vero che lo stesso Attrice ha ammesso di avere chiesto ad una terza compagnia telefonica l’attivazione di un nuovo numero senza portabilità dal precedente gestore ma è anche vero che alla data della richiesta del nuovo numero, alla fine del mese di agosto-inizio del mese di settembre 2015, l’utente obiettivamente non sapeva, né poteva sapere, se il numero .. fosse già nella disponibilità di BT o fosse ancora presso TIM S.P.A., di modo che lo stesso era alla fine del mese di agosto-inizio del mese di settembre 2015, obiettivamente impossibilitato a richiedere la portabilità del citato numero, non conoscendo -neanche dopo l’esperimento di un tentativo di conciliazione avanti al CORECOM a cui BT non ha partecipato- presso quale compagnia fosse attivo il suo originario numero, malfunzionante dal 15.06.2015.
Stante il malfunzionamento del numero dal 15.06.2015 e l’assoluta inerzia anche informativa da parte di BT, è comprensibile che D. si sia determinata ad attivare una nuova linea, con conseguente perdita del numero .. Del resto, all’epoca D. ragionevolmente temeva che -ove avesse chiesto a BT (o a TIM S.P.A.) la portabilità del numero .. in VODAFONE ITALIA S.P.A.- le stesse non sarebbero state in grado di eseguirla, visti i tempi ed i disservizi per eseguire la portabilità dello stesso numero da TIM S.P.A. a BT.
In conclusione, l’argomento difensivo di BT, volto a sostenere che la perdita definitiva del numero in parola non sarebbe a sé imputabile, trattandosi di scelta del cliente, non è persuasiva, anche considerato che ben avrebbe potuto e dovuto BT, dopo avere ottenuto la portabilità del numero da TIM S.P.A. e ricevuto il diniego del cliente di far accedere il tecnico per la configurazione stante il recesso, quanto meno avvisare il cliente che il recesso senza richiesta di portabilità avrebbe comportato la perdita definitiva della numerazione .. con riassegnazione a terzi.
7.d Conclusioni
8. Domanda attorea di risarcimento del danno: diritto
Il Tribunale osserva che il criterio di riparto dell’onere di allegazione e prova dell’azione di risarcimento del danno contrattuale svolta in causa è regolato dagli artt. 1218 e 2697 cc e dal principio della vicinanza della prova, in forza dei quali spetta a chi agisce in risarcimento allegare e provare la fonte legale o convenzionale dell’obbligazione che si allega totalmente o parzialmente inadempiuta, nonché allegare e provare il danno ed il nesso causale tra inadempimento totale o parziale e danno e, ciò fatto, incombe a chi si difende provare di avere adempiuto esattamente o di non avere potuto adempiere per causa a sé non imputabile, ovvero altri fatti idonei a paralizzare la pretesa attorea (Cass. civ. SS.UU. del 23.09.2013 n. 21678; Cass. civ. sez. 2 del 26.07.2013 n. 18125; Cass. civ. sez. 3 del 26.02.2013 n. 4792; Cass. civ. del 25.10.2007 n. 22361; Cass. civ. del 7.03.2006 n. 4867; Cass. civ. del 1^.12.2003 n. 18315).
Ai sensi dell’art. 1223 cc, il danneggiato ha diritto al risarcimento dei danni che siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, comprensivi tanto della perdita subita, quanto del mancato guadagno: “…il danno risarcibile coincide con la perdita o il mancato guadagno conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, la cui delimitazione è determinata in base al giudizio ipotetico sulla differenza tra la situazione dannosa e quella che sarebbe stata se il fatto dannoso non si fosse verificato….” (Cass. civ. sez. 2 del 26.09.2016 n. 18832). Quanto al danno patrimoniale da mancato guadagno, incombe al danneggiato provare che, ove l’altro contraente fosse stato adempiente, avrebbe con certezza o comunque ragionevolmente conseguito una corresponsione economica, che invece non ha conseguito a causa dell’inadempimento (ex multis: Cass. civ. sez. 3 del 3.12.2015 n. 24632; conf. Cass. civ. sez. 3 del 28.01.2005 n. 1752). La giurisprudenza ha di recente enucleato, anche nell’ambito del danno patrimoniale, la voce del danno c.d. “da perdita di chance”, che consiste non già nella perdita di un vantaggio economico specifico ma nella perdita (certa) della possibilità di conseguire un determinato vantaggio economico, affermando: “In tema di somministrazione del servizio di telefonia fissa, il danno da perdita della possibilità di acquisire nuova clientela, conseguente al mancato o inesatto inserimento nell’elenco telefonico dei dati identificativi del fruitore, si configura come perdita di chance, atteso che esso non consiste nella perdita di un vantaggio economico ma in quella della possibilità di conseguirlo sicché, trattandosi di un genere di pregiudizio caratterizzato dall’incertezza, è sufficiente che lo stesso sia provato in termini di “possibilità” (la quale deve tuttavia rispondere ai parametri di apprezzabilità, serietà e consistenza) e ne è consentita la liquidazione in via equitativa” (Cass. civ. sez. 3 dell’8.06.2018 n. 14916; conf.: Cass. civ. sez. 3 del 24.06.2014 n. 23154, evidenza dell’estensore).
Quanto al danno non patrimoniale, il risarcimento scaturente dall’inadempimento ex artt. 1218 e 1223 cc comprende sia i pregiudizi patrimoniali, sia i danni non patrimoniali, nei casi previsti dalla legge ovvero se inerisce diritti inviolabili della persona previsti dalla Costituzione. Al fine di evitare il proliferare di liti bagatellari, i pregiudizi non patrimoniali risarcibili sono limitati a quelli aventi il carattere della gravità, ed altresì derivanti da una lesione seria di interessi meritevoli di tutela; risultano non risarcibili, pertanto, i meri fastidi, i disagi, le ansie o i disappunti (così: Cass. civ. SS.UU. dell’11.11.2008 n. 26972). In buona sostanza, ove il danneggiato lamenti un danno non patrimoniale ex contractu, il risarcimento spetta quando l’inadempimento leda interessi di rilevanza costituzionale, l’offesa superi la soglia di normale tollerabilità ed il pregiudizio patito non sia futile o meramente bagatellare: “Il danno non patrimoniale derivante dalla lesione dei diritti inviolabili della persona, come tali costituzionalmente garantiti, è risarcibile a condizione che l’interesse leso -e non il pregiudizio sofferto- abbia rilevanza costituzionale, che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale, e che il danno non sia futile, ovvero non consista in meri disagi o fastidi ossia nella lesione di diritti del tutto immaginari” (Cass. civ. sez. 3 del 13.11.2009 n. 24030; conf.: Cass. civ. sez. L del 4.03.2011 n. 5237). In punto di liquidazione del danno, l’art. 1226 cc stabilisce che, ove il danno non possa essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice in via equitativa. La giurisprudenza ha chiarito che la liquidazione equitativa del danno presuppone l’accertamento dell’esistenza di un danno risarcibile, l’impossibilità o rilevante difficoltà di una stima esatta del danno, il fatto che tale impossibilità non dipenda dall’inerzia della parte gravata dell’onere della prova; ciò poiché la richiesta di condanna ex art. 1226 cc non può risolversi in uno strumento processuale per sottrarsi all’ordinario onere della prova di cui all’art. 2697 cc: “L’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli articoli 1226 e 2056 c.c., presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile provare il danno nel suo preciso ammontare, sicché grava sulla parte interessata l’onere di provare non solo l’an debeatur del diritto al risarcimento, ove sia stato contestato o non debba ritenersi in re ipsa, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno e di cui possa ragionevolmente disporre nonostante la riconosciuta difficoltà, sì da consentire al giudice il concreto esercizio del potere di liquidazione in via equitativa, che ha la sola funzione di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso.” (Cass. civ. sez. 1 del 14.05.2018 n. 11698).
Infine, in punto di liquidazione equitativa in materia disservizi telefonici, deve rilevarsi quanto segue. La Legge 14.11.1995 n. 481, rubricata. “Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”, ha istituito le Autorità indipendenti e ne ha determinato i compiti, tra i quali quello della tutela degli utenti. Tra le forme di tutela degli utenti rientra la predisposizione di un meccanismo per la risoluzione extragiudiziale delle controversie, come sancito dalla dir. n. 22/2002/CE sul cd “servizio universale”, implementata dal Legislatore nazionale con l’art. 84 del d. lgs 1^.08.2003 n. 259, “Codice delle comunicazioni elettroniche”, di seguito “CCE”, rubricato “Risoluzione extragiudiziale delle controversie”, che recita: “1. L’Autorità, ai sensi dell’art. 1, co. 11, 12 e 13 l. 31.07.1997 n. 249, adotta procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose per l’esame delle controversie in cui sono coinvolti i consumatori e gli utenti finali, relative alle disposizioni di cui al presente capo, tali da consentire un’equa e tempestiva risoluzione delle stesse, prevedendo nei casi giustificati un sistema di rimborso o di indennizzo”. L’AGCOM ha, all’uopo, adottato con la delibera 173/2007/CONS, artt. 14 e ss, un meccanismo per la definizione extragiudiziale avanti a sé delle controversie (sempre facendo salva la facoltà dell’utente di adire il Giudice per il riconoscimento del maggiore danno), meccanismo da attivarsi avanti alla detta Autorità amministrativa su istanza congiunta delle parti o anche del solo utente. Con la successiva delibera AGCOM del 16.02.2011 n. 73 sono stati poi stabiliti gli indennizzi minimi riconoscibili dall’Autorità amministrativa nell’ambito del meccanismo di alternative dispute resolution previsto dagli artt. 14 e ss della delibera 173/2007.
Sul tema di recente la Corte di legittimità ha affermato che gli indennizzi in parola sono richiedibili unicamente avanti al CORECOM fermo restando che, ove sia provato un danno, gli stessi possono essere adoperati quale parametro di liquidazione equitativa ex art. 1226 cc: “Gli indennizzi sono previsti nella delibera AGCOM e nel D.M. citati in funzione deflattiva, per prevenire ed evitare il contenzioso inducendo il cliente a ricorrere agli organismi di composizione delle controversie. Essi non equivalgono ad una presunzione sul verificarsi stesso del danno, e non possono quindi supplire alla mancata prova, come nel caso di specie, dello stesso verificarsi del danno. Non possono quindi essere direttamente utilizzati, qualora si arrivi alla introduzione della causa e con essa ad una domanda risarcitoria fondata sulle regole ordinarie dell’inadempimento e della prova del danno, come prova presuntiva dell’an, oltre che del quantum, del danno. Essi potrebbero eventualmente essere utilmente richiamati, qualora l’attore avesse già fornito la prova dell’effettivo verificarsi di un danno patrimoniale, del quale non fosse in grado di fornire l’esatta quantificazione, come parametro utilizzabile ai fini di un risarcimento in via equitativa.” (Cass. civ. sez. 3 del 21.06.2017 n. 15649, in parte motiva, evidenza dell’estensore).
9. Domanda attorea di condanna al risarcimento del danno: fatto e decisione
Il Tribunale osserva che alla luce dei principi di diritto da applicare alla decisone e delle allegazioni e dell’istruzione svolta, la domanda risarcitoria è risultata parzialmente fondata e deve essere accolta, per quanto di ragione, per i seguenti motivi.
I tre testimoni sentiti, della cui attendibilità già si è scritto, hanno tutti confermato, in maniera convergente, che il numero .. ha cessato di funzionare all’improvviso nel mese di giugno 2015 per le chiamate in entrata e che era anche l’unico numero telefonico di D. noto alla clientela; inoltre, il teste C. ha riferito in dettaglio che il numero .. era il recapito che compariva su internet se si ricercava in rete il numero telefonico a cui contattare l’agenzia di viaggi D., aggiungendo di avere anche provato ad inviare messaggi di posta elettronica in quel periodo, senza ricevere risposta, e di avere successivamente appreso dai dipendenti di D. che la connessione dati non funzionava (verb. ud. 5.06.2019).
Del pari, l’Attrice ha anche dimostrato il nesso causale tra inadempimento di BT e danno emergente: difatti, come scritto nel paragrafo 7.c al quale si rinvia, è emerso che -siccome il l’unico recapito noto ai clienti non funzionava in entrata, l’agenzia di viaggi era quindi irreperibile nel periodo estivo, BT non forniva risposte ed indicazioni certe sulla data di risoluzione del problema, e ciò neanche dopo mese dall’ordine di attivazione del numero .. da parte di CORECOM Molise- la stessa è stata costretta, per contenere il pregiudizio in corso per la perdita di affari, ad attivare un nuovo numero di telefono fisso con un altro operatore telefonico, risultando quindi costretta anche a ristampare i biglietti da visita, l’insegna, gli opuscoli pubblicitari, le cartelline porta documenti per i clienti ed i block notes.
L’Attrice ha fornito all’uopo sufficiente evidenza dei relativi esborsi, avendo dimesso un preventivo del 31.12.2015 e le relative successive tre fatture di vendita, per complessivi euro 2.825,76, da arrotondarsi ad euro 2.826,00, al netto di IVA (che come noto di regola non costituisce un danno risarcibile, in quanto mera partita di giro per le imprese commerciali), le quali nelle causali espongono appunto ristampa biglietti da visita, cartelline porta-documenti, insegna, block notes, opuscoli (doc. 5 fasc. Att.).
Quanto al danno patrimoniale da perdita di affari con clienti attuali e potenziali, per le persone che hanno cercato di mettersi in contatto con l’agenzia nel periodo estivo dell’anno 2015 senza riuscirci a causa del malfunzionamento del numero fisso .. per le chiamate in entrata, il Tribunale reputa che tale danno debba essere qualificato come un danno da perdita di chance.
Ora, dai documenti contabili attorei, di cui la Convenuta non ha contestato la conformità all’originale, risulta che nel 2015 l’Attrice ha patito una flessione degli utili rispetto all’anno precedente e consimile flessione si riscontra anche negli utili del periodo 1^ giugno-31 agosto dell’anno 2015 rispetto ai precedenti anni. In particolare, dalle dichiarazioni dei redditi dimessi risulta che il guadagno/perdita al lordo delle imposte è stato di euro 35.438,00 nell’anno 2012, -euro 67.767,00 nell’anno 2013, euro 24.015,00 nell’anno 2014 ed euro 15.667,00 nell’anno 2015 (doc. D fasc. Att.). Inoltre, dagli estratti contabili attorei emerge che nel periodo 1^ giugno-31 agosto l’utile è stato di euro 18.317,00 nel 2012, euro 8.113,00 nel 2013, euro 9.811,00 nel 2014 ed euro 6.833,00 nel 2015 (doc. D fasc. Att.). Inoltre, il già citato teste C. ha confermato di non essere riuscito a contattare in alcun modo l’agenzia nel detto periodo (verb. ud. 5.06.2019).
Orbene, alla luce di quanto precede, l’Attrice ha fornito sufficienti elementi in ordine alla serietà, apprezzabilità e consistenza di tale danno da perdita di chance, che deve dunque reputarsi provato in ordine alla sua esistenza. In aggiunta, il danno può reputarsi altresì provato per presunzioni, essendo ragionevolmente presumibile, secondo l’id quod plerumque accidit, che un’agenzia di viaggi il cui unico numero di reperibilità non funzioni nel periodo estivo perda affari e clienti.
Quanto al danno non patrimoniale lamentato, di tipo esistenziale e reputazionale, il Tribunale evidenzia che di contro l’Attrice non ha fornito idonea prova che gli inevitabili disagi e fastidi, connessi al malfunzionamento del numero (in entrata) per circa tre mesi, abbiano cagionato un’apprezzabile lesione della reputazione di D. nella platea dei suoi clienti e fornitori, ovvero abbiamo stravolto significativamente l’attività imprenditoriale della medesima. In mancanza di prova della gravità del danno non patrimoniale da inadempimento, lo stesso dunque non è risarcibile, in forza della succitata consolidata giurisprudenza.
Quanto alla liquidazione del danno patrimoniale da perdita di chance, il Tribunale reputa la sussistenza dei presupposti di legge per ricorrere alla liquidazione equitativa ex art. 1226 cc, essendo sostanzialmente impossibile dimostrare e misurare in via diretta l’entità del danno da perdita di chance per la perdita di affari riconducibile al malfunzionamento del numero in entrata per tre mesi. Nel caso di specie, in conformità ai principi esposti dalla citata Cass. 15649/2017, appare equo ricorrere -in via parametrica- ai valori monetari previsti dalla delibera n. 73/2011 AGCOM per l’indennizzo di disservizi consimili a quelli accertati in causa.
In particolare, gli artt. 6 e 12 della delibera n. 73/2011 dell’AGCOM, nella formulazione ratione temporis vigente, prevedono un indennizzo di euro 10,00/die per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della portabilità della linea fissa affari, mentre gli artt. 9 e 12 della stessa delibera prevedono un indennizzo di massimo euro 2.000,00 per la perdita della numerazione fissa affari.
Orbene, nel caso di specie ai sensi dell’art. 1226 cc, si reputa equo e congruo liquidare il danno patrimoniale da perdita di chance dedotto e provato la irreperibilità patita dal 15.06.2015 sino quanto meno alla data del 17.09.2015 (a partire dalla quale è incontestato che l’utente abbia rifiutato l’attivazione del servizio con BT) e per la perdita del numero in complessivi euro 3.000,00 in valuta dell’epoca dei fatti.
In conclusione, il danno patrimoniale e non patrimoniale dedotto e provato in connessione causale con l’inadempimento ammonta ad euro 5.826,00 (somma di euro 2.826,00 ed euro 3.000,00), in valuta dell’epoca, che si indica per economia processuale unitariamente alla data del 31.12.2015.
Si tratta di un credito di valore, onde spettano al danneggiato la rivalutazione ISTAT dal 31.12.2015 ad oggi e gli interessi legali ex art. 1284 cc conteggiati sulla sorte come pro tempore rivalutata dal 1^.01.2016 al saldo.
10. Spese
Le spese delle fasi svolte avanti al Tribunale di Campobasso sono state regolate con l’ordinanza declaratoria di competenza. Debbono quindi qui essere decise le spese delle attività processuali svolte avanti questo Tribunale (introduttiva, istruttoria e decisionale), da regolarsi in conformità agli artt. 91 e ss cpc, nella formulazione attualmente vigente. A mente di tali disposizioni, espressione del principio di causalità, le spese seguono la soccombenza, salvi i casi di soccombenza reciproca, di mutamento della giurisprudenza rispetto a questioni decisive o di novità della questione trattata, ovvero la ricorrenza di gravi ed eccezionali motivi da esplicitarsi in motivazione, giusta sentenza della C. Cost. n. 77/2018.
Nel caso di specie, la causa si è conclusa con la soccombenza integrale di BT, onde la Convenuta deve essere condannata a rifondere integralmente le spese di lite di D., reputandosi del tutto irrilevante che la domanda risarcitoria sia stata accolta solo in parte (anche considerato che le spese sono liquidate con riferimento al criterio del decisum e non del petitum).
Quanto alla liquidazione delle spese di lite di D., le stesse sono liquidate con applicazione del d.m. n. 55 del 10.03.2014, come successivamente modificato: segnatamente, avuto riguardo al tenore delle memorie, all’impegno difensivo ed al valore della causa, conteggiato in base al criterio del decisum e non a quello del petitum, dunque compreso tra euro 5.200,01 ed euro 26.000,00, si reputano congrui i parametri dimezzati per la fase introduttiva ed istruttoria (in quanto parzialmente svolta anche avanti al Tribunale di Campobasso) e medi per la fase decisionale, per complessivi euro 3.160,00 per compenso ed euro 786,00 per rimborso spese vive (c.u. e diritti di Cancelleria), oltre 15% del compenso per rimborso forfetario spese generali, oltre IVA e CPA se e come dovuti in ragione del regime fiscale dell’Attrice
P.Q.M.
il Giudice, definitivamente pronunciando per quanto di ragione, ogni diversa domanda, istanza, eccezione e difesa disattesa e respinta, ovvero assorbita, in accoglimento parziale delle domande attoree, così decide:
dichiara l’inadempimento di BT ITALIA S.P.A. alle obbligazioni contrattuali di:
- correttamente e tempestivamente eseguire, opportunamente collaborando con il gestore telefonico uscente TIM S.P.A., la portabilità della linea fissa numero .., nel termine del contratto ed in quello indicato dal CORECOM Molise con provvedimento datato 24.07.2015;
- informare il cliente degli impedimenti insorti per la corretta e tempestiva esecuzione della portabilità e della data di effettiva esecuzione della stessa;
per l’effetto, condanna
BT ITALIA S.P.A. a pagare a favore di D. P. VIAGGI S.A.S. DI A.S. e C., a titolo di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali dedotti e provati in conseguenza degli inadempimenti di cui sopra, la somma di euro 5.826,00, in valuta del 31.12.2015, oltre rivalutazione ISTAT dal 31.12.2015 ad oggi ed oltre interessi ex art. 1284 cc dal 1^.01.2016 al saldo;
letti gli artt. 91 e ss cpc,
condanna
BT ITALIA S.P.A. a pagare a favore di D. P. VIAGGI S.A.S. DI A.S. e C., a titolo di refusione integrale delle spese del presente processo, la somma di euro 3.946,00, di cui euro 3.160,00 per compenso ed euro 786,00 per rimborso spese vive, oltre 15% del compenso per rimborso forfetario spese generali, oltre CPA ed IVA, se e come dovuti in ragione del regime fiscale dell’Attrice.
Sentenza provvisoriamente esecutiva quanto alle statuizioni di condanna.
Milano, 20 settembre 2021 – il Giudice dott.ssa Ilaria GENTILE